Sendo certo que a Administração Pública necessita arregimentar trabalhadores para que possa desempenhar suas funções, não menos certo é que deve ela, em razão de estar adstrita ao princípio da legalidade, atender na contratação todas as disposições legais atinentes à matéria, sob pena de estar agindo de forma discricionária onde não está devidamente autorizada, pois, como sabido e ressabido, no trato com a coisa pública, tudo o que não for expressamente permitido é proibido.
Assim, este é o tema que nos propomos aqui discutir, qual seja, as formas de contratação de funcionários que estão disponíveis à Administração Pública, suas exigências, exceções, bem como às conseqüências jurídicas ante o não atendimento das normas legais, tanto para o trabalhador como para a autoridade que praticou a contratação irregular.
Trataremos, aqui, mais precisamente, da contratação de funcionários para o preenchimento de cargos ou empregos públicos, sem a devida aprovação em prévio concurso público. Deixaremos de abordar a questão da contratação de mão-de-obra para o exercício de função pública, bem com não trataremos dos
cargos em comissão e as funções de confiança, por não ser este o objeto central do que aqui nos dispomos a discutir, e, aliado a isso, o grande vulto que o trabalho tomaria ante a complexidade que a matéria enseja.
1_REGRAS PARA CONTRATAÇÃO
A Administração Pública, para exercer suas funções estatais, necessita da contratação de mão-de-obra, e, para tanto, dispõe a Carta Política de 1988, em seu art. 37, incisos de I à IX, sobre as normas para a contratação de pessoal pela Administração Pública, e o faz, mormente nos incisos I, II, e § 2º, nos seguintes termos:
Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
§ 2º- A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei."
A exigência da contratação somente mediante concurso público, estabelecida nos inciso II, deve ser feita com absoluta rigorosidade e observância dos princípios estipulados no caput do art. 37, sendo ato vinculado [1], de atendimento obrigatório pelo administrador público, no desempenho de seu mister, sob pena de nulidade e punição na forma do § 2º.
De grande relevância o dispositivo em comento, pois visa proporcionar a todos a disputa e o acesso a cargo ou emprego públicos, em uma clássica aplicação do princípio da igualdade, que juntamente com os demais princípios previstos nocaput do art. 37, visam implementar a moralidade administrativa, impedindo a contratação de pessoas que não tenham condições de desempenhar de forma satisfatória suas funções, estando ali apenas por conveniência política.
Conforme leciona Hely Lopes Meireles
[2], com toda a
propriedade que lhe é peculiar:
Pelo concurso público afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos.
Assim, para o exercício de cargo ou emprego é imperiosa a aprovação em concurso público, o qual pode ser de provas ou de provas e títulos, conforme sua complexidade.
Este é o entendimento do Pretório Excelso, senão vejamos:
CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA E FUNDACIONAL – ACESSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público é princípio constitucional explícito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, mercê de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pela Constituição, como ampliado, para alcançar os empregos públicos, art. 37, I e II – Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público. As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, § 1º. Exceções ao princípio, se existem, estão na própria Constituição."(STF-MS 21.322 – DF – T.P.- Rel. Min Paulo Brossard – DJU 23.04.1993)
No mesmo sentido o TST:
SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATAÇÃO PELO REGIME DA CLT – OBRIGATORIEDADE DE CONCURSO PÚBLICO – Com o advento da Carta Magna de mil novecentos e oitenta e oito é obrigatória para a investidura em emprego público a prévia aprovação em Concurso Público, sendo nulo qualquer ato de provimento que não atender o mandamento constitucional. Revista conhecida e improvida. (TST – RR 112384/1994 – 2ª T. – Rel. Min. Vantuil Abdala – DJU 07.12.1995 – p. 42961)
Veja-se, que a Constituição fala em concurso público, não fazendo às vezes deste, mero teste seletivo, que não tem o condão de avaliar as qualidades do candidato com a mesma profundidade e a percuciência que um concurso público.
Impende, ainda, mencionarmos, que os servidores públicos concursados dividem-se em funcionários públicos ou estatutários, são os ocupantes de cargos públicos efetivos, os quais são regidos pelo Direito Administrativo, e os empregados públicos, são aqueles que não exercem um cargo dentro da administração, apenas possuem um emprego público, sendo-lhes aplicadas às regras do Direito do Trabalho.
A Magna Carta, no inciso IX, do art. 37, prevê a possibilidade da contratação temporária para atender os casos de excepcional interesse, devendo, contudo, ser regulamentada por lei. Assim, cada pessoa jurídica de capacidade política (União, Estado, Distrito Federal ou Município) poderá, através de lei, expedir normas regulamentadoras para a contratação de pessoal por tempo determinado.
José Nilo de Castro [3], em brilhante parecer, sustenta:
A lei, além de disciplinar tais situações, deve estabelecer uma forma ou um procedimento para caracterizar a sua ocorrência, com a indicação de quem deve fazer uma exposição fundamentada e quem deve decidir. Além disso, deverá indicar o salário a ser pago, estabelecendo, pelo menos, alguns parâmetros ou referenciais para sua fixação e os direitos e os deveres do pessoal contratado.
Conforme se infere do texto magno, deverá haver previsão legal para a contratação por tempo determinado, sendo que se a contratação for efetivada sem lei que a discipline também estará afrontado os princípios da legalidade, moralidade, previstos no caput do art. 37, os quais devem informar todo e qualquer ato praticado pelo administrador público.
Contudo, há que se avaliar a realidade de cada caso, pois se levarmos de forma rígida tal dispositivo, poder-se-á facilmente chegar a uma situação em que o funcionamento de algum serviço público, em razão da inércia legislativa, terá de ser paralisado, afrontando-se, então, outro princípio, o da continuidade dos serviços públicos. Mostra-se, assim, que mencionado dispositivo deve ser interpretado de forma sistemática e teleológica, podendo, excepcionalmente, ser olvidado, e ter sua higidez suplantada, em razão de um interesse maior, o interesse público.
Por fim, cumpre-nos ainda informar de que o
regime jurídico a ser aplicado nos casos de contratação temporária para atender excepcional interesse público é o regime da CLT, porquanto se mostra mais adequado à situação, tendo em vista a transitoriedade da contratação.
O não atendimento a tais dispositivos constitucionais submete a autoridade à responsabilização na forma da lei, bem como enseja a nulidade do ato (§ 2º, do art. 37). Vejamos cada um.
2_DA RESPONSABILIZAÇÃO LEGAL
A responsabilização legal pode vir de várias formas, vejamos:
2.1AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Poderá ser objeto de Ação Civil Pública, toda a contratação que não atender a prévia seleção através de concurso público, com fundamento no art. 1º, inciso IV, da Lei 7.347/85, porquanto tal ato afronta interesse difuso ou coletivo.
É este o entendimento do egrégio TJPR:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM PRESTAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CF, ART. 129, INC. III – LEI Nº 7.347/85, ART. 1º, INC. IV – LEI Nº 8.429/92, ART. 17 – CONTRATAÇÃO NULA – VIOLAÇÃO DO ART. 37, CAPUT , E INC. II, DA CF – PUNIÇÃO DA AUTORIDADE RESPONSÁVEL – ART. 37, § 2º, DA CF – PRESUNÇÃO DE LESIVIDADE DO ATO ILEGAL – NECESSIDADE DE RESSARCIMENTO DOS DANOS DECORRENTES DO PAGAMENTO DAS VERBAS SALARIAIS – LEI Nº 8.429/92, INC. III – IMPROVIMENTO DO APELO DO RÉU – PROVIMENTO DA APELAÇÃO DO AUTOR – 1. O ministério público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública com o intuito de proteger o patrimônio público e a probidade administrativa, que são interesses difusos, nos precisos termos do art. 129, inc. III, da Constituição Federal. 2. A contratação de servidor pelo município, sem concurso público, viola o art. 37, caput, e inc. II, da Lei Fundamental, implicando a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da Lei, conforme estabelece o seu § 2º. 3. Embora se admita que este servidor, quando de boa-fé, deva receber pelos serviços realizados, cabe ao administrador que o contratou ilegalmente arcar com os custos que a fazenda teve com essa contratação, sendo certo que as sanções previstas na Lei nº 8.429/92 independem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, conforme lição de Hugo Nigro Mazilli. Livrar o administrador público de tal responsabilidade, sob o pretexto de que o empregado, em contraprestação, prestou serviços, será construir um estranho indene de impunidade em favor do
agente político que praticou ato manifestamente contra a Lei. Nexo causal das obrigações da relação de trabalho nascida de ato ilegal. Criando-se inusitada convalidação dos efeitos do ato nulo. Será estimular o ímprobo a agir porque, a final, aquela contraprestação o resguardará contra ação de responsabilidade civil, consoante advertência do ilustre ministro Milton Luiz Pereira, do colendo STJ, lembrada por Mazilli [in a defesa dos direitos difusos em juízo, saraiva, 7ª ED., P. 156]. (TJPR – AC 0094007-2 – (6181) – 6ª C.Cív. – Rel. Des. Leonardo Lustosa – DJPR 05.03.2001)
2.2AÇÃO POPULAR
Poderá também ser intentada Ação Popular, com fulcro no art. 2º, alínea "b", parágrafo único alínea "b", e art. 4º inciso I e IX, da Lei 4.717/65:
Art. 2º. São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
(...)
b) vício de forma;
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
(...)
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
Art. 4º. São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no artigo 1º:
I - a admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais;
(...)
IX - a omissão quando efetuada sem observância das normas constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espécie.
2.3IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEI 8.429/92
Também poderá ensejar a responsabilização nos termos do art. 11 da Lei 8.429/92: "Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:" (grifo nosso)
Quanto às penalidades, assim dispõe supracitado texto legal:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:
(...)
III - na hipótese do artigo 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.
2.4DEC. LEI 201/67
No caso do prefeito determinar a contratação de funcionários sem estar devidamente autorizado por lei, e sem promover o competente concurso público, poderá (e deverá) ser acionado por crime de responsabilidade, nos termos do Decreto Lei 201/67, que dispõe sobre a responsabilidade dos prefeitos, e assim disciplina a matéria:
Art. 1º. São crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
(...)
XIII - nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei;
(...)
§ 1º. Os crimes definidos neste artigo são de ordem pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de 2 (dois) anos a 12 (doze) anos, e os demais, com a pena de detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.
§ 2º. A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo acarreta a perda do cargo e a inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.
É assente na jurisprudência tal entendimento:
PREFEITO MUNCIPAL – CRIME DE RESPONSABILIDADE – CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES – DOLO GENÉRICO – DELITO DE MERA CONDUTA – Crime configurado. Desobediência à lei. Consunção. Configura-se o crime descrito no inciso XIII do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/67 se o Prefeito Municipal, sem lei que o autorize, efetua contratações irregulares e desnecessárias de servidores para o trabalho municipal sem a realização de concurso público. O elemento subjetivo do crime é o dolo genérico, podendo a ação do agente, conforme o caso, revelar a existência de concurso material. O crime é de mera conduta. A ação do prefeito ao nomear, admitir ou designar servidor sem cumprir os mandamentos da lei configura por si mesma a infração penal, que se perfaz independentemente da produção de um resultado. Se o Prefeito desobedece à lei ao exercitar a contratação irregular, a conduta perfaz um único fato punível, ocorrendo a consunção. (TJMG – Proc-C 76.484/5 – 2ª C. Crim. – Rel. Des. José Arthur – J. 29.12.1988)
DA NULIDADE DO ATO
Quanto à contratação sem o atendimento do disposto no art. 37, II, da Carta Política, conforme preceitua o § 2º de supracitado artigo, o ato da contratação é nulo, e nulos os seus efeitos. Contudo, até onde esta nulidade vai? Isso não é pacífico nos Tribunais, sendo que podemos facilmente apontar quatro [4] correntes jurisprudenciais a respeito da contratação irregular, que apontam para soluções diferentes, vejamo-las:
1ª - Liderada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, entendem seus defensores, que o reconhecimento da relação de emprego entre trabalhador e a Administração Pública é juridicamente impossível, em razão do disposto no art. 37, II, da Constituição federal de 1988.
2ª - Corrente mais radical e minoritária, entende que não são devidos quaisquer valores ao trabalhador contratado ao arrepio da lei.
3º - Este posicionamento, que arregimenta um número considerável de simpatizantes, entende que são devidos ao trabalhador, muito embora eivado de nulidade o ato contratual, os valores devidos a titulo de salário, tendo em vista a impossibilidade de se voltar ao "status quo ante", pois a energia laboral já foi despendida pelo trabalhador, e não pode ser restituída, sendo de grande injustiça decidir-se de modo contrário, pois haveria então um locupletamento sem causa por parte da administração, devendo-se, assim, como medida de justiça, serem repostos apenas e tão somente os dias efetivamente trabalhados e não pagos, sem qualquer sorte de outra verba trabalhista. Quanto à anotação na carteira de trabalho, o posicionamento não é unânime, sendo que alguns determinam a anotação outros não.
Além do enriquecimento sem causa, é também muito utilizado como fundamentação para estas decisões, o Enunciado 363 do TST:
Enunciado n.º 363 - CONTRATO NULO - EFEITOS
A contratação de servidor público, após a Constituição Federal de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada. (RA 97/2000 - DJU 18.09.2000, rep. DJU 13.10.2000 e DJU 10.11.2000
Délio Maranhão [5], com clareza meridiana analisa o tema:
Atingindo a nulidade o próprio contrato, segundo os princípios do direito comum, produziria a dissolução ex tunc da relação. A nulidade do contrato, em princípio, retroage ao instante mesmo de sua formação quod nullun est nullun effectum producit. Como conseqüência, as partes se devem restituir tudo o que receberam, devem voltar ao status quo ante, como se nunca tivessem contratado. Acontece, porém, que o contrato de trabalho é um contrato sucessivo, cujos efeitos, uma vez produzidos, não podem desaparecer retroativamente. Evidentemente, não pode o empregador ‘devolver’ ao empregado a prestação de trabalho que este executou em virtude de um contrato nulo. Assim, não é possível aplicar-se, no caso, o princípio do efeito retroativo da nulidade. Daí porque os salários que já foram pagos não devem ser restituídos, correspondendo, como correspondem, à contraprestação de uma prestação definitivamente realizada.
4ª - Por último, e não menos importante, temos o posicionamento daqueles que entendem que aos trabalhadores contratados pela administração, mesmo que ao arrepio da lei, devem ser assegurados todos os direitos previstos na CLT e demais legislação, porquanto as normas a serem observadas para a contratação são dirigidas à Administração Pública, e não ao trabalhador, que prestou seus serviços em benefício daquele. Aqui, entendem ainda, deve ser efetuada a devida anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS).
O que temos de certo, é que toda e qualquer contratação efetuada pela administração pública, e que não atenda os preceitos constitucionais previstos no art. 37, inciso II e IX, quais sejam, a aprovação em concurso público e a contratação por tempo determinado de caráter excepcional para atendimento do interesse público, sem prévia lei que a regule, é nula, e o responsável pela contratação deverá ser responsabilizado conforme a legislação em vigor, na forma como já foi analisada. Contudo, os efeitos da irregularidade somente devem incidir sobre a Administração, pois é a ela que as exigências são dirigidas, é ao administrador que cumpre atender os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, bem como todos os demais que informam a atuação administrativa, e não ao trabalhador, a quem cumpre apenas trabalhar de forma correta, que atenda às necessidades e exigências para a boa prestação do serviço público.
Com isso, defendemos que, presente à hipótese do art. 443, da CLT, torna-se imperioso o reconhecimento do vínculo entre trabalhador e administração, com todos os seus consectários, decidir-se de forma contrária, seria beneficiar aquele que agiu ao arrepio da lei, beneficiando-o pela própria torpeza.
Aqui, digno de ser citado trecho da sentença da MM. Juíza Wanda Santi Cardoso da Silva [6], em decisão da 3ª Turma do E. TRT da 9ª Região, no RO nº 2134/99, que com sobras de razão assim se manifestou:
Data vênia do reclamado, a interpretação isolada de textos legais não se mostra a mais apropriada. Se é certo que o capítulo destinado à administração pública o legislador impôs para a observância dos princípios da publicidade e moralidade, a prévia aprovação do servidor em concurso público, não é manos verdade, que no Título I, ao tratar dos princípios fundamentais, impôs como fundamentos, dentre outros, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (art. 1º, incisos III e IV).
E arremata com sobras de razão:
Assim, data vênia do MM. Juízo de origem, entendo que a solução mais apropriada ao caso, considerando os documentos juntados, o alegando em defesa e a nulidade de seus efeitos ex nunc seria deferir ao empregado, irregularmente contratado, indenização correspondente a todas as verbas trabalhistas a que faria jus, como se válido fosse o contrato por prazo indeterminado, sem a declaração de existência legal de vínculo empregatício. (grifos na origem)
Assim, se alguma reparação houver de ser efetuada, que seja ela exigida daquele que deu causa ao fato, o administrador relapso. Da mesma forma que é a este que devem ser aplicadas às penalidades em razão da prática de tal conduta contrária ao ordenamento jurídico.
Por fim, impende ressalvarmos que as contratações efetuadas antes do advento da Carta Política de 1988, não estão sujeitas à prévia aprovação em concurso público, e por isso, tampouco ensejam a aplicação das penalidades previstas em lei, como quer o § 2º, do art. 37 da CF/88 [7].
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